Autor: Gustavo Kulesza[i]
Passado o entusiasmo inicial com a tardia adesão do Brasil à Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (“CISG”)[ii] em 2013,[iii] surge a questão: o Judiciário brasileiro tem aplicado a convenção? Salvo raras exceções, a resposta parece negativa. Mas um olhar mais atento revela que o tratado tem sim sido aplicado como fonte de inspiração pelos juízes brasileiros há bastante tempo, antes mesmo de integrar nosso ordenamento jurídico formalmente. A primeira pesquisa jurisprudencial ampla sobre o tema comprovou essa influência branda da CISG sobre o Judiciário brasileiro.
A adesão do Brasil à CISG foi, com razão, celebrada por muitos juristas, advogados e empresários brasileiros, muitos deles associados ao Comitê Brasileiro de Arbitragem (“CBAr”). Esses profissionais lutaram durante décadas para que o país internalizasse o tratado e, felizmente, foram bem-sucedidos. Vencida a primeira etapa, fica clara a necessidade de se dar continuidade ao esforço de conscientização dos potenciais usuários brasileiros da convenção. Do contrário, corre-se o risco de o árduo trabalho em prol da adesão brasileira ao tratado não ser devidamente recompensado. Uma das principais frentes desse esforço deve agora se concentrar no Poder Judiciário.
Foi justamente esse o foco da mais recente pesquisa de jurisprudência brasileira sobre a CISG (“Pesquisa”). A Pesquisa representou um esforço conjunto de pesquisadores[iv] do Grupo de Estudos do CBAr sobre a CISG e Arbitragem,[v] coordenados por mim e por dois editores do site CISG-Brasil.net,[vi] Rafael Bittencourt e Rodrigo Moreira. O objetivo da Pesquisa foi mapear todas as decisões proferidas pelo Judiciário brasileiro em segunda instância e instâncias superiores sobre a CISG até 6 de outubro de 2015, termo final da Pesquisa.[vii]
Os resultados da Pesquisa demonstraram a inexistência, no interregno por ela abrangido, de precedentes judiciais aplicando a CISG diretamente como norma de regência do mérito da disputa.[viii] Contudo, a Pesquisa identificou 81 (oitenta e um) julgados em que houve referência expressa à convenção como fonte de inspiração para o direito brasileiro, inclusive em casos puramente domésticos. A Pesquisa pôde identificar os institutos jurídicos que têm sofrido maior influência da CISG no direito brasileiro: mitigação de danos (38 decisões), adimplemento substancial (37 decisões), quebra antecipada do contrato (1 decisão) e requisitos de forma dos contratos internacionais (1 decisão).[ix] A Pesquisa atestou, assim, a considerável influência que a CISG exerce sobre nosso sistema jurídico – o que, por si, é um enorme passo em direção à harmonização do nosso direito às tendências mundiais.
Não surpreende que a CISG venha, há mais de uma década, auxiliando os tribunais brasileiros a resolver as disputas que lhe são postas. O uso de instrumentos internacionais, sobretudo de “fontes narrativas”,[x] para reforçar as soluções dadas pelo direito nacional tem se tornado cada vez mais comum.[xi] Embora a CISG seja um tratado e como tal represente típico instrumento internacional vinculante (hard law), é como soft law[xii] que a convenção tem influenciado nossos tribunais.
Essa influência branda dos instrumentos de soft law sobre o juiz brasileiro representa verdadeiro “teste internacional” do direito pátrio.[xiii] Esse teste é bem-vindo. A interpretação do direito doméstico com os olhos voltados à prática internacional (outward trend)[xiv] tende a beneficiar a evolução do direito interno, porque lhe permite disciplinar relações jurídicas com base em institutos contratuais consagrados no cenário internacional, mas não necessariamente reconhecidos no direito nacional. É esse o papel que a CISG vem exercendo no direito brasileiro, como demonstrado na Pesquisa.
Julgados recentes[xv] do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (“TJRS”) somam-se às decisões encontradas na Pesquisa e confirmam a influência da CISG sobre nosso Judiciário. O primeiro deles[xvi] envolve disputa relacionada a contrato de compra e venda de mercadorias celebrado entre comprador sediado na Dinamarca, que é signatária da CISG,[xvii] e vendedor sediado no Brasil. O contrato sub judice foi celebrado em julho de 2014, antes, portanto, da entrada da convenção em vigor no plano interno brasileiro. A despeito disso, o TJRS decidiu aplicar a CISG como “referencial jurídico aplicável ao deslinde do mérito”.[xviii] O segundo caso[xix] diz respeito à compra de motores elétricos entre comprador sediado no Brasil e vendedor sediado na Venezuela, que também é signatária da CISG. Diante da disputa quanto ao local de celebração do contrato (se na Venezuela ou no Brasil),[xx] o TJRS houve por bem recorrer ao princípio da proximidade[xxi] para aplicar a CISG à controvérsia.[xxii]
Essa inegável influência que a CISG exerce sobre os juízes brasileiros é fenômeno irreversível. Ele ilustra o movimento de aproximação jurídica que marca o direito contratual contemporâneo.[xxiii] Esse fenômeno não pode (rectius: não deve) passar despercebido à comunidade arbitral brasileira. Se a CISG tem servido de inspiração aos juízes brasileiros, na arbitragem a influência da convenção assume papel ainda mais relevante. Partes, advogados e árbitros devem voltar sua atenção à convenção – e a outros instrumentos internacionais, como os Princípios UNIDROIT – para encontrar soluções às complexas questões contratuais que comumente enfrentam e que nem sempre são resolvidas com apoio exclusivo no direito brasileiro. E esse exercício não deve ser feito apenas quando já se está diante de uma disputa. A influência dos instrumentos internacionais deve permear a própria redação dos contratos. Seja porque a CISG integra o direito brasileiro e será necessariamente aplicada[xxiv] aos contratos de compra e venda celebrados por partes brasileiras que se enquadrem nas hipóteses de aplicação do tratado (Art. 1o), seja porque ditos instrumentos podem oferecer alternativas que melhor se adequem ao negócio jurídico pretendido pelas partes.
Se a Pesquisa permitiu concluir que é positiva a resposta à questão inicial deste texto (o Judiciário brasileiro tem aplicado a convenção?), não se pode ignorar outra indagação tão ou mais importante: além dos magistrados, partes, advogados e árbitros brasileiros têm aplicado a CISG? Espera-se que este texto contribua para que a resposta a essa segunda questão seja igualmente positiva.
[i] Advogado visitante (em período de secondment) no Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, em Nova Iorque. Bacharel e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP. Coordenador do Grupo de Estudos do CBAr sobre a CISG e Arbitragem. Cofundador do Grupo de Estudos em Arbitragem e Contratos Internacionais da USP.
[ii] Convenção das Nações Unidas Sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, estabelecida em Viena, em 11 de abril de 1980, no âmbito da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional, disponível online: www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf.
[iii] Disponível online: http://www.cisg-brasil.net/doc/cn1772013.pdf.
[iv] Os seguintes pesquisadores participaram da Pesquisa: Ana Carolina Beneti, Ana Julia Grein Moniz de Aragão, Camile Souza Costa, Daniel Freitas Drumond Bento, Felipe Lima Matthes, Giovana Benetti, Igor Cunha Arantes Castro, Júlio César Fernandes, Laura Gouvêa de França Pereira, Leonardo Polastri Lima Peixoto, Lívia Calicchio Barbosa, Luisa Cristina Bottrel Souza, Natália Mizrahi Lamas, Pedro Silveira Campos Soares, Rafael Branco Xavier, Renata Rizzo e Vera Cecília Monteiro de Barros.
[v] Mais informações sobre o Grupo de Estudos do CBAr sobre a CISG e Arbitragem disponíveis online: https://cbar.org.br/site/grupo-de-estudos-convencao-sobre-compra-e-venda-internacional-de-mercadorias-cisg-e-arbitragem.
[vi] Mais informações sobre o CISG-Brasil.net disponíveis online: http://www.cisg-brasil.net.
[vii] A Pesquisa não teve termo inicial. O limite temporal inicial foi imposto pelos mecanismos de buscas dos websites de cada tribunal. Buscou-se a máxima abrangência possível, a fim de se alcançar, inclusive, decisões que abordassem a CISG antes mesmo de ela ter entrado em vigor no Brasil. Essa decisão se mostrou acertada: a Pesquisa identificou 58 (cinquenta e oito) decisões proferidas entre 31 de outubro de 2005, data da prolação da decisão mais antiga identificada na Pesquisa, e 16 de outubro de 2014 – i.e., antes da entrada da CISG em vigor no Brasil no plano interno, com a promulgação do Decreto Legislativo n. 8327/2104 (disponível online: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/decreto/d8327.htm).
[viii] Pode-se vislumbrar algumas razões que explicam por que a Pesquisa não encontrou nenhum julgado que tenha aplicado a CISG como norma de regência do mérito da disputa: (i) o desconhecimento das partes e dos magistrados, fruto da recente entrada em vigor do tratado no país; (ii) a limitada esfera de aplicação da convenção; (iii) a frequente eleição da arbitragem como meio de resolução de disputas em contratos internacionais de compra e venda de mercadorias; e (iv) a possibilidade de exclusão da aplicação da convenção (CISG, art. 6o).
[ix] Além das decisões agrupadas sob esses institutos jurídicos, a Pesquisa também identificou outras 4 (quatro) decisões que citam expressamente a CISG (sem referência aos artigos da convenção) e, portanto, também confirmam a conclusão geral a respeito da influência do tratado sobre o Judiciário brasileiro.
[x] BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 170-1 “[as fontes narrativas são] categoria especial de fontes materiais ou de inspiração no conjunto das fontes normativas do direito internacional privado. Nela podem ser incluídas as recomendações, diretrizes, códigos de conduta, leis-modelos e princípios que não são, à primeira vista, dotados de efeitos vinculativos imediatos, isto é, efeitos que obriguem determinados comportamentos dos indivíduos; são normas que influem e inspiram o processo legislativo interno nos Estados e negociação de tratados e convenções, e também servem de referencial para a atuação do juiz nacional e das partes no caso concreto”.
[xi] Idem, p. 28: “Os tribunais domésticos são cada vez mais demandados ao reconhecimento de fontes normativas que não aquelas estritamente formais (leis internas e tratados ratificados), pela necessidade sempre constante de concretização de justiça e melhor e mais justa solução para o caso concreto”.
[xii] AMARAL JR., Alberto. Curso de direito internacional público. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 573: “Os instrumentos de soft law são por isso ‘fontes de baixa intensidade’, expressão que utilizo para designar a influência que exercem sobre as escolhas estatais, ainda que careçam de poder suficiente para impor uma das opções em detrimento das demais alternativas”. A respeito do uso de instrumentos de soft law no âmbito da arbitragem internacional, v. ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. A soft law processual na arbitragem internacional: a produção de provas, São Paulo: Atlas, 2014.
[xiii] “Trata-se de um ‘teste internacional’ da lei interna, que pode ser de grande valia para os operadores do direito, em face da crescente internacionalização dos contratos, dos processos contenciosos e, também, da necessidade de motivação adequada das decisões” (GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos Princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 453).
[xiv] KULESZA, Gustavo Santos. Princípio da Mitigação de Danos. São Paulo: Juruá, 2015, p. 93. A expressão opõe-se à homeward trend, que diz respeito ao mesmo fenômeno em sentido oposto: a interpretação de instrumentos internacionais – sobretudo, convenções de direito material uniforme – sob a perspectiva do direito doméstico. Essa segunda prática é tida por perniciosa, porque põe em risco os objetivos da aproximação do direito contratual (essencialmente, segurança jurídica e previsibilidade). A respeito dos efeitos nocivos da homeward trend sobre a CISG, v. FERRARI, Franco. Homeward trend and lex forism despite uniform sales law. in Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, v. 13, n. 1, 2009, pp. 15-42.
[xv] Publicados após o termo final da Pesquisa (6 de outubro de 2015).
[xvi] TJRS, Apel. n. 0000409-73.2017.8.21.7000, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. 14.2.2017. O julgado também se pautou nos Princípios UNIDROIT Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais (disponíveis online: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf; “Princípios UNIDROIT”).
[xvii] Status da CISG disponível online: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html.
[xviii] Nos termos do acórdão: “[N]ão há qualquer impedimento ao uso do tratado como referencial jurídico aplicável ao deslinde do mérito, porque, independentemente do marco inicial da sua eficácia interna em termos estritamente positivistas, a Convenção constitui expressão da praxe mais difundida no comércio internacional de mercadorias, estando por isso ao alcance dos Juízes nacionais, até mesmo em função da norma do art. 113 do Código Civil, que determina a interpretação dos negócios jurídicos de acordo com os usos e costumes”. Ainda antes da entrada em vigor da CISG no país, o Judiciário paulista já havia se pronunciado nesse sentido: “Embora o Brasil não seja signatário da referida Convenção, pode-se examiná-la sob a perspectiva de costume aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro, observando-se, é claro, os limites deste ordenamento […] [Aplica-se a] a Convenção ao ordenamento brasileiro, tendo-a, na teoria das fontes do direito, como norma costumeira, já que não foi ratificada” (TJSP, Apel. n. 9068343-85.2006.8.26.0000, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 19.4.2012).
[xix] TJRS, Apel. n. 0419254-25.2016.8.21.7000, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. 30 de março de 2017. Esse julgado também se pautou nos Princípios UNIDROIT.
[xx] Como se sabe, segundo as regras brasileiras de direito internacional privado, o local de celebração do contrato (“locus regit actum” ou “ius loci celebrationis”) é o elemento de conexão relevante para definição da lei aplicável aos contratos entre presentes (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 9o, caput).
[xxi] A respeito, v. DOLINGER, Direito Internacional Privado: Parte Geral, 11a ed., Rio de Janeiro, Forense: 2014, p. 356: “O mais relevante princípio do moderno direito internacional privado é o da proximidade, que estabelece que as relações jurídicas devem ser regidas pela lei do país com a qual haja a mais íntima, próxima, direta conexão […] A lei mais próxima é a que se situa mais próxima das partes e/ou da relação jurídica – é a lei mais talhada, mais adequada, mais apropriada para a causa em questão, portanto, a mais pertinente. A proximidade está no sentido da adequação”.
[xxii] O acórdão faz referência expressa aos fundamentos utilizados no julgamento da apelação n. 9068343-85.2006.8.26.0000 para aplicação da CISG e dos Princípios UNIDROIT ao mérito da disputa (v. nota xviii supra).
[xxiii] KULESZA, Gustavo Santos. Princípio da Mitigação de Danos. São Paulo: Juruá, 2015, passim. A respeito, v. FRADERA, Vera Maria Jacob. O direito dos contratos no século XXI: a construção de uma noção metanacional de contrato decorrente da globalização, da integração regional e sob influência da doutrina comparatista. in DINIZ, Maria Helena. LISBOA, Roberto Senise (coord.). O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva. 2003. A autora constata um fenômeno que denomina de ‘transmigração de modelos jurídicos’, decorrente de um processo de aproximação jurídica que visa a produzir um modelo contratual universal. Nas palavras da FRADERA: “A noção de contrato suporta uma série de influxos, das mais variadas origens, estando aberta à recepção de múltiplos modelos, o que determina, antes de tudo, a elaboração de uma lenta e progressiva tendência à concepção metanacional do fenômeno contratual, visando à desvinculação de uma ordem jurídica determinada, e a adoção de um contorno quase universal” (p. 554).
[xxiv] Salvo acordo em sentido contrário (CISG, art. 6o).