Caso EDF International (Sentença Estrangeira Contestada No 5.782): Decisão Correta, Precedente Equivocado

Autor: Guilherme Recena Costa*

Em acórdão recente, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) recusou-se a homologar uma sentença arbitral estrangeira anulada na sede da arbitragem.[i] A questão discutida era inédita. EDF International S/A (“EDF”) pleiteava a homologação de laudo argentino, que havia sido anulado pelas cortes daquele país, contra Endesa LatinoAmérica S/A (“Endesa”) e YPF S/A (“YPF”). Ao decidir pela negativa, o STJ enunciou a regra segundo a qual nenhuma sentença anulada pode ser reconhecida no Brasil. Embora tenha aparentemente alcançado o resultado correto no caso concreto, o acórdão disse mais do que deveria. Articulou uma regra muito ampla e rígida, incapaz de acomodar, adequadamente, certos casos futuros. Trata-se, noutras palavras, de uma decisão correta, mas de um precedente (i.e. ratio decidendi) equivocado.

Os fatos.[ii]

Em 2001, EDF adquiriu participações societárias de Endesa e Astra (incorporada por YPF). Em aditivos contratuais, as partes estabeleceram que o preço poderia vir a ser modificado por duas contingências: uma revisão já programada das tarifas de energia elétrica e, ainda, eventual desvinculação cambial do peso argentino face ao dólar norte-americano.

EDF iniciou processo arbitral em Buenos Aires, sob os auspícios da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), em 2002. Nele, EDF demandou valores em decorrência da desvinculação do peso argentino. Endesa e YPF reconvieram, arguindo que tinham direito a pagamentos adicionais pela revisão tarifária. Em sentença proferida em 2007, o tribunal proveu, parcialmente, ambas as pretensões—do que resultou um saldo significativo em favor de EDF.

Tanto EDF quanto as requeridas impugnaram a sentença arbitral perante as cortes argentinas. A sentença foi, ao final, anulada em dezembro de 2010. Após ter pedido semelhante negado nos Estados Unidos, EDF buscou a homologação da sentença no Brasil.

O acórdão.

Constatando que a sentença havia sido anulada pelas cortes argentinas, o STJ concluiu, pura e simplesmente, que “sendo nula a sentença arbitral na Argentina, por causa de decisão judicial lá prolatada, resta impossibilitada a sua homologação no Brasil”. Aplicou, com isso, o Artigo V(1)(e) da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1958 (“Convenção de Nova Iorque” ou “Convenção”, internalizada pelo Decreto No. 4311/2002), segundo o qual “o reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos [se] a sentença . . . foi anulada ou suspensa por autoridade competente do país em que, ou conforme a lei do qual, a sentença tenha sido proferida”.

Como razão de decidir, o STJ enunciou a seguinte regra: “pelo não cabimento de homologação de sentença arbitral suspensa ou anulada por órgão judicial do país onde a sentença foi prolatada”. Arrematou que o ato de homologação “não acrescenta eficácia à sentença estrangeira, . . . mas somente libera a eficácia nela contida, internalizando seus efeitos em nosso País”.

No caso concreto, o STJ não tinha motivos, efetivamente, para homologar a sentença arbitral. A requerente EDF, ao que consta do acórdão, não havia demonstrado irregularidades no processo judicial argentino. Ademais, é relevante que a própria EDF requerera, também, a anulação da sentença arbitral na Argentina. Seu pedido de homologação configurara, portanto, comportamento contraditório.

A questão jurídica.

Existem duas respostas radicais para a questão concernente à possibilidade de homologação de uma sentença arbitral estrangeira anulada. A primeira, adotada pelo acórdão do STJ, consiste em negar, categoricamente, a possibilidade de conceder-se exequatur. Esta teoria, dita “territorialista”, dá primazia absoluta à sede da arbitragem. Ela condiciona a eficácia de uma sentença arbitral estrangeira, sem reservas, à sua existência e validade no ordenamento jurídico do país de origem. Segundo esse raciocínio, anulada a sentença, inexiste o que homologar—e o caso dá-se por encerrado.

No extremo oposto, uma segunda corrente ignora por completo, como algo simplesmente irrelevante, o fato da anulação. O Artigo V(1)(e) da Convenção torna-se, na prática, letra morta. Trata-se da posição adotada pelas cortes francesas, que primam pela perspectiva transnacional da arbitragem e defendem um processo “deslocalizado”, i.e. não atrelado a qualquer ordem estatal. A ideia subjacente é a de que sentença arbitral é uma “decisão de justiça internacional”, cuja validade não é afetada pela decisão anulatória. Sob o Artigo VII da Convenção, que permite a aplicação de regras mais favoráveis à homologação, as cortes aplicam o direito interno francês, que não arrola a anulação como motivo para recusar-se exequatur.[iii] O reconhecimento dá-se, então, praticamente de modo automático (desde que, é claro, estejam presentes os demais requisitos e inexistam outros motivos para negar a homologação).

Ambas as soluções são inadequadas.

Ao desconsiderar a anulação como um fator relevante, a perspectiva “transnacional” rompe com a “arquitetura normativa” implementada pela Convenção.[iv] Esta aloca competências diversas à jurisdição primária (i.e. o país-sede da arbitragem) e às demais jurisdições, ditas secundárias, nas quais a sentença pode vir a ser executada. A jurisdição primária exerce uma função precípua de controle, tendo competência exclusiva para apreciar ações anulatórias; às jurisdições secundárias, por sua vez, cabe fazer cumprir a sentença estrangeira (exceto nas situações taxativas de recusa da homologação).

Essa repartição cuidadosa de competências, afora garantir reciprocidade (comity) entre os países signatários e respeitar a escolha da sede efetuada pelas próprias partes, promove ao menos dois outros objetivos. Primeiro, ela favorece a coordenação prática entre jurisdições. Ao conferir primazia à sede, a regra evita, e.g., a situação patológica em que uma sentença arbitral anulada, mas mesmo assim homologada no país de execução, venha a prevalecer, com força de coisa julgada, sobre sentença arbitral proferida ulteriormente entre as mesmas partes.[v] Segundo, a escolha promove eficiência. Ela protege a parte que logrou êxito em anular legitimamente a sentença arbitral de tentativas sucessivas de homologação, em diversas jurisdições, pela parte contrária. O direito não deve premiar a parte mais insistente, incentivando forum shopping, mas sim a parte que tem razão—e deve buscar fazê-lo com o menor dispêndio de tempo e recursos.

Já a primeira teoria, “territorialista”, embora preserve a repartição de competências da Convenção, peca pela sua inflexibilidade. A posição, adotada no acórdão ETF International, é sedutora pela sua simplicidade. Ela desenvolve aquilo que, ostensivamente, parece ser um raciocínio irrefutável. O argumento, mecânico, é o seguinte: se a sentença arbitral foi anulada na sede da arbitragem, deixou de surtir efeitos no “mundo jurídico”, inexistindo, então, o que homologar.

A premissa que está à base desse argumento é questionável. O ponto chave está em compreender que negar efeitos à sentença arbitral significa, implicitamente, reconhecer como legítima a decisão anulatória do país de origem. A autoridade de uma sentença arbitral decorre, acima de tudo e tal qual um contrato, da autonomia e do consentimento das partes—e não da chancela que o país de origem pode imprimir-lhe. Não por acaso, a Convenção estabelece que “[o] reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos . . .” nas hipóteses elencadas, conferindo alguma discricionariedade às cortes do país de execução (Artigo V(1), grifei). (Embora existam discussões quanto ao sentido da locução em algumas versões oficiais da Convenção, tanto a versão inglesa, quanto a Lei de Arbitragem brasileira, no Artigo 38, empregam o verbo permissivo poder.) O STJ, no entanto, presumiu um comando obrigatório. A experiência comparada aconselha, aqui, certo grau de ceticismo diante desse raciocínio mecânico.

Há circunstâncias que justificam a homologação de uma sentença arbitral apesar de sua anulação no país de origem. A análise pertinente foca a própria decisão anulatória. Especificamente, uma sentença arbitral pode (e deve) ser homologada quando a decisão anulatória, em si, de acordo com padrões de direito internacional privado, não for digna de reconhecimento. Isso poderá ocorrer quando a decisão judicial estrangeira estiver infectada por flagrante injustiça, fraude, má-fé ou outra violação grave ao devido processo, de modo que o seu reconhecimento ofenderia a ordem pública (ver, e.g., Decreto-lei No. 4.657/1942, Artigo 17; Regimento Interno do STJ, Artigo 216-F; Resolução-STJ No. 9/2005, Artigo 6º).

A posição intermediária aqui defendida foi adotada, por exemplo, por várias decisões norte-americanas[vi] e por acórdão holandês.[vii] À sentença arbitral anulada deve recusar-se, em princípio, homologação, exceto quando houver impropriedade que contamine o processo de anulação de maneira manifesta. Uma tentativa detalhada de sistematização escapa dos limites do presente ensaio, mas a análise preliminar de tais decisões demonstra que a discricionariedade não tem sido exercida de maneira irrefletida. Alguns exemplos: decisões emitidas sob influência indevida do governo ou entidade local; tomadas com base em leis retroativas ou motivos idiossincráticos; proferidas em violação da cláusula compromissória ou do próprio direito do país-sede.

Na prática, a anulação no país de origem inverte a presunção usual em favor do reconhecimento—obrigando a parte que busca fazer valer a sentença arbitral a alegar e provar fatos que demonstrem a irregularidade da decisão (judicial) anulatória. A parte requerida tem o ônus de demonstrar que incide um dos sete motivos elencados no Artigo V da Convenção (dois dos quais, indicados no Artigo V(2), podem ser conhecidos também de ofício). Ao invocar a anulação da sentença arbitral (Artigo V(1)(e)), ela desincumbe-se de tal ônus. A presunção, então, inverte-se: a sentença não deverá, em princípio, ser homologada, exceto se a parte requerente comprovar que a decisão (judicial) anulatória está de tal forma viciada que não merece, ela própria, ser reconhecida pela jurisdição brasileira.

Tais casos não são fantasiosos ou sem alcance prático. Afora os precedentes estrangeiros já citados, o STJ depara-se, no momento dessa publicação, com pedido de homologação de sentença judicial estrangeira em que se discute justamente a lisura do processo no país de origem (Equador). O parecer do Ministério Público Federal, à luz de provas de que a sentença estrangeira teria sido proferida mediante fraude e corrupção do magistrado equatoriano, opinou contra a homologação por haver ofensa à ordem pública.[viii] Em situação análoga, fosse a sentença estrangeira em questão uma decisão anulatória, o STJ poderia (e deveria) desconsiderá-la e, consequentemente, homologar a sentença arbitral subjacente.

Em situações excepcionais, portanto, o STJ pode e deve homologar sentenças arbitrais anuladas no país de origem. A análise cuidadosa do caso individual alcança um equilíbrio adequado entre os valores em jogo—efetividade da arbitragem internacional, controle de sua legitimidade e reciprocidade no campo das relações internacionais.

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Uma corte vincula-se a aplicar, no futuro, as normas que enuncia como razão para decidir. Essa vinculação aconselha prudência: uma regra que parece plenamente justificada hoje, pode, amanhã, acomodar-se mal a novas circunstâncias. Ao condicionar a eficácia da sentença arbitral no Brasil, sempre, à sua validade no ordenamento jurídico de origem, o acórdão ETF International enunciou uma regra demasiadamente ampla e rígida, desnecessária para alcançar o desfecho correto no caso individual. Enquanto razão de decidir, ela obsta resultados adequados para uma categoria importante de casos potenciais. Por isso, espera-se que, confrontado com eventual prova de fraude ou flagrante injustiça contaminando a decisão judicial estrangeira, o STJ possa rever o seu precedente, refinando a norma e autorizando, em princípio, a homologação de sentença arbitral anulada em tais situações excepcionais.

 

* LL.M. (2014), Yale; Mestre (2011) e Doutor (2015), Universidade de São Paulo; Graduado com láurea (2008) pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[i] STJ, SEC 5.782/EX, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2015, DJe 16/12/2015 (EDF International v. Endesa LatinoAmérica S/A e YPF S/A “YPF”) (caso “EDF International”).

[ii] A síntese fática baseia-se no relatório do acórdão brasileiro (ver supra nota 1) e, ainda, na narrativa contida em decisão, tratando essencialmente das mesmas questões, proferida pela United States District Court for the District of Delaware. Ver EDF Int’l S.A. v. YPF S.A., No. CIV.A. 08-167-JJF, 2008 WL 5045915 (D. Del. Nov. 20, 2008) amended, 676 F. Supp. 2d 317 (D. Del. 2009).

[iii] Ver, e.g., Société Hilmarton v. société OTV, Cour de Cassation (1Ch. civ.), 23 março 1994, in 1994(2) Rev. Arb. 327 (caracterizando uma sentença arbitral estrangeira como uma sentença internacional, não integrada à ordem jurídica local do país-sede, sendo passível, por isso, de reconhecimento e execução na França); Société PT Putrabali Adyamulia v. Société Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices, Cour de cassation (1re Ch. Civile), 29 junho 2007, in 2007(3) Rev. Arb. 507 (decidindo que, sob o Artigo VII da Convenção, uma parte pode valer-se da lei francesa em tema de arbitragem internacional, que não reconhece a anulação no país de origem como motivo para negar a sua homologação); République démocratique populaire du Lao v. société Thai Lao lignite et autre, Cour d’appel de Paris, 19 fevereiro 2013, in 2013(1) Rev. Arb. 299 (deixando claro que a anulação de uma sentença estrangeira não é um caso de recusa de seu reconhecimento na França). Na doutrina, ver Emmanuel Gaillard, Legal Theory of International Arbitration (2010); Id., The Enforcement of Awards Set Aside in the Country of Origin, 14 ICSID Rev. Foreign Investment L.J. 16 (Spring 1999).

[iv] Sobre o tema, ver W. Michael Reisman, Systems of Control in International Adjudication and Arbitration: Breakdown and Repair (1992); W. Michael Reisman & Brian Richardson, Tribunals and Courts: an Interpretation of the Architecture of International Commercial Arbitration, in ICCA—Arbitration: The Next Fifty Years (Van den Berg, ed. 2012). Ver, ainda, afirmando a distinção entre jurisdições primárias e secundárias, na jurisprudência norte-americana, Karaha Bodas Co., L.L.C. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004) (rejeitando como ineficaz a putativa “anulação” da sentença arbitral em país diferente do país-sede).

[v] A situação descrita no texto reflete o caso Hilmarton (ver supra nota 3). Uma sentença arbitral de improcedência havia sido anulada na sede da arbitragem, Suíça, mas foi, mesmo assim, homologada pelas cortes francesas. Após a anulação, um segundo tribunal arbitral deu pela procedência da demanda. As cortes francesas inicialmente reconheceram também a segunda sentença, mas a Cour de Cassation, ao final, decidiu que a primeira sentença, enquanto coisa julgada, barrava a homologação da segunda. Ver Société Hilmarton v. société OTV, Cour de Cassation (1Ch. civ.), 23 março 1994, in 1994(2) Rev. Arb. 327 (homologando a primeira sentença arbitral, que havia sido anulada na Suíça); Société OTV v. société Hilmarton, Cour de Cassation (1Ch. civ.), 10 junho 1997, in 1997(3) Rev. Arb. 376 (negando homologação à segunda sentença diante da coisa julgada anterior).

[vi] Ver, e.g., In re Chromalloy Aeroservices, 939 F.Supp. 907 (D.D.C. 1996) (dando exequatur a sentença arbitral que teve a sua eficácia suspensa porquanto o governo egípcio, ao iniciar ação anulatória no Egito, havia desrespeitado o acordo entre as partes no sentido de excluir qualquer forma de ataque contra o laudo; em tais circunstâncias, negar reconhecimento à sentença arbitral violaria a autonomia das partes e os objetivos da Convenção); Baker Marine (Nig.) Ltd. v. Chevron (Nig.) Ltd., 191 F.3d 194 (2d Cir. 1999) (afirmando que, em circunstâncias excepcionais, as cortes americanas podem homologar uma sentença arbitral anulada; mas decidindo que, no caso, a requerente Baker Marine não havia demonstrado razões adequadas para refutar as decisões proferidas pelas cortes nigerianas); Spier v. Calzaturificio Tecnica, S.p.A., 71 F.Supp.2d 279 (S.D.N.Y. 1999) (invocando Baker Marine e concluindo que o requerente Spier não havia demonstrado razões adequadas para refutar as decisões anulatórias proferidas pelas cortes italianas); TermoRio S.A. E.S.P. v. Electranta S.P., 487 F.3d 928 (D.C.Cir. 2007) (afirmando que a corte tem discricionariedade para reconhecer uma sentença arbitral anulada, mas que tal discricionariedade é restrita, cabendo exercê-la apenas quando a decisão anulatória violar noções fundamentais de justiça ou outros princípios nucleares do país onde se busca o exequatur; e decidindo que, no caso, a requerente Termorio não havia demonstrado razões adequadas para refutar a decisão proferida pelas autoridades colombianas); Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. v. Pemex, 962 F.Supp.2d 642 (S.D.N.Y. 2013) (homologando sentença arbitral mexicana porque a decisão anulatória havia se baseado na aplicação retroativa de lei proibindo a arbitragem de conflitos administrativos, privando a parte vitoriosa na arbitragem, na prática, de quaisquer outros remédios diante do decurso do prazo decadencial); Thai-Lao Lignite (Thailand) Co., Ltd. v. Government of the Lao People’s Democratic Republic, 997 F.Supp.2d 214, 2014 WL 476239 (S.D.N.Y. 2014) (invocando TermoRio e Baker Marine como precedentes e decidindo, no caso, que a requerente Thai-Lao Lignite, que buscava o reconhecimento de sentença anulada na Malásia, não havia demonstrado circunstâncias excepcionais em conformidade com o “strict standard” aplicável). Ver, ainda, Restatement (Third) U.S. Law of Int’l Comm. Arb. § 5-12 TD No 1 (2010) (admitindo a homologação de sentença arbitral anulada no país de origem quando a própria decisão anulatória não for passível de homologação e naquelas circunstâncias excepcionais em que houver dúvidas fundadas em torno da independência e imparcialidade da corte estrangeira ou da regularidade do processo que levou à anulação); William W. Park, What is to Be Done With Annulled Awards?, in Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice 353 (2 ed. 2012) (“as a matter of policy the best path might be to treat annulments like other foreign commercial judgments, granting them deference (thus denying enforcement to vacated awards) unless the judicial action that vacated the award was infected with fundamental procedural impropriety”).

[vii] OAO Rosneft (Russian Federation) v. Yukos Capital s.a.r.l. (Luxembourg), Gerechtshof [Tribunal de Apelação], Primeira Câmara, 09/02565 EE, 25 junho 2010, in 35 Y.B. Com. Arb. 423 (2010) (homologando sentença arbitral anulada na Rússia ao constatar que o processo havia violado as exigências do devido processo legal, especificamente diante da falta de independência e da parcialidade das cortes russas contra a requerente Yukos e em favor de interesses estatais).

[viii] STJ, Corte Especial, SEC 8542/EC, rel. Min. Felix Fischer (Maria Aguinda Salazar et al. v. Chevron Corporation); ver, ainda, MPF, Procuradoria Geral da República, Nicolao Dino, Parecer No. 2811/2015, SEC 8542/EC, 11 de maio de 2015.