A previsão de arbitragem na Lei federal nº 13.448/2017
Autor: André Rodrigues Junqueira
Procurador do Estado de São Paulo, mestrando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
I. INTRODUÇÃO
A Lei federal nº 13.448/2017, resultante da conversão da Medida Provisória no 752/2016 (“MP das Concessões”), estabeleceu diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública Federal. Suas diretrizes se aplicam exclusivamente aos empreendimentos públicos do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), do governo federal.
O instrumento normativo em questão trouxe dois novos conceitos para os contratos sujeitos ao seu regulamento. O primeiro deles é a prorrogação antecipada, delimitada como alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste. Por sua vez, a relicitação foi definida como procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.
O marco legislativo em análise trouxe algumas disposições sobre o uso da arbitragem, como instrumento para solução de disputas, para os conflitos contratuais aderentes à sua disciplina jurídica, as quais serão exploradas a seguir.
II. ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA?
A Lei nº 13.448/2017 previu que a relicitação do contrato de parceria ficará condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, que estabeleça, entre outros elementos, o compromisso entre as partes que preveja a submissão à arbitragem, ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, para questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente. O texto da nova Lei conferiu ao compromisso arbitral um caráter de pré-requisito para instrumentalização da relicitação.
No direito brasileiro, a arbitragem ganhou expressão enquanto instrumento facultativo a ser manejado pelas partes para solução de controvérsias. Outros ordenamentos jurídicos, como o português, distinguem arbitragem obrigatória e facultativa.[i] Na hipótese em análise, trata-se de previsão harmônica com o princípio constitucional de acesso à justiça (inciso XXXV do artigo 5º da Constituição de 1988), dado que a lei não excluiu controvérsia da apreciação pelo Poder Judiciário, mas apenas condicionou às partes ao compromisso arbitral, caso feita a opção pela extinção do contrato em vigor para posterior relicitação.
Por ora, resta saber como a Administração Pública incorporará o compromisso arbitral ao contrato que será extinto, na expectativa de que sejam adotadas boas práticas para o procedimento aplicável, em especial para casos em que haverá questões submetidas ao método privado de solução de disputas (indenização pela extinção da avença) e outros temas sujeitos à cláusula de foro (demais controvérsias contratuais).
III. O ARTIGO 31 DA Lei nº 13.448/2017
A nova lei disciplinou, em seu artigo 31, o uso geral da arbitragem para os setores de infraestrutura por ela disciplinados. Foi previsto que os conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, após decisão definitiva da autoridade competente, podem ser submetidos à arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.
A redação do caput do artigo supramencionado pode trazer preocupações em dois quesitos. Em primeiro plano, pelo uso da expressão “após decisão definitiva”.[ii] Isso porque haverá o risco de ser diferida a manifestação administrativa, no intuito de procrastinar o início da arbitragem. No mesmo sentido, o termo “autoridade competente” não foi conceituado, de sorte que seu significado poderá ser casuístico, no intuito de criar instâncias administrativas de decisão despidas de fundamento normativo. Diante desses riscos, os gestores públicos precisam compreender que o escopo da nova Lei é fomentar o uso da arbitragem, e não o restringir. Além disso, a Lei de Processo Administrativo Federal impõe à Administração Pública o dever de decidir.[iii]
O artigo 31 da Lei nº 13.448/2017 pontuou, ainda, que as custas e despesas relativas ao procedimento arbitral, quando instaurado, serão antecipadas pelo parceiro privado, e, quando for o caso, serão restituídas conforme posterior deliberação final em instância arbitral e que a arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa.
A antecipação de custas pelo privado tende a criar um ambiente de desigualdade entre as partes. Previsões dessa natureza, que também são encontradas em alguns contratos, refletem uma contingência de planejamento do setor público, dado que, em geral, as entidades governamentais não provisionam em seu orçamento uma rubrica própria para o pagamento de despesas com eventual arbitragem. Com a maturidade no uso dos instrumentos privados de solução de disputas pelo setor público, acredita-se que o adimplemento das despesas procedimentais poderão assumir uma disciplina mais equânime.
A determinação de realização da arbitragem no Brasil e em língua portuguesa reproduz previsão contida no artigo 23-A da Lei no 8.987/95 (Lei de Concessões). Cabe destacar que o uso da língua portuguesa não impede que a arbitragem seja conduzida, adicionalmente, em outro idioma, como o inglês. Os investidores estrangeiros têm solicitado com frequência o manejo de arbitragem bilíngue nos projetos de infraestrutura, com o objetivo de ampliar a participação de advogados e árbitros mais experimentados com o ambiente de litígios complexos. Caso tal intepretação seja recepcionada, os órgãos de advocacia pública precisarão se acostumar a atuarem em outros idiomas.
A Lei nº 13.448/2017 ainda apresentou um elenco das matérias consideradas direitos patrimoniais disponíveis (questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão e o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes). Ao que parece, o rol apresentado tende a abarcar qualquer tema da gestão contratual que possa ser objeto de litígio, dado o uso de expressões de amplo conteúdo semântico. Todavia, considerando o objetivo de facilitar o manejo da arbitragem, acredita-se que se trata de rol meramente exemplificativo, dado que qualquer questão relacionada a direitos patrimoniais disponíveis poderá ser solucionada por julgadores privados.[iv]
IV. CREDENCIAMENTO PARA ESCOLHA DAS CÂMARAS ARBITRAIS
Por fim, a nova Lei determinou que Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para as finalidades sujeitas à sua disciplina jurídica.[v]
Na prática das contratações públicas, o credenciamento é um instrumento prévio à inexigibilidade de licitação, quando o objeto ou serviço a ser fornecido é prestado de forma indistinta por todas as empresas, com uniformidade de preços. Trata-se de ato convocatório que deverá estabelecer os critérios objetivos de qualificação, como se licitação fosse, não se podendo credenciar os interessados por uma avaliação meramente subjetiva da autoridade administrativa.
No credenciamento não há apresentação de propostas, pois o valor a ser pago já foi fixado pela Administração, ou seja, não há competição entre os credenciados, os quais poderão ser escolhidos mediante sorteio ou revezamento.
Como pode ser notado, o credenciamento usualmente utilizado pelas contratações públicas não encontra aderência com as atividades exercidas pelas câmaras arbitrais. Isso porque não se pode afirmar que todos os players nessa atividade sejam idênticos e igualmente capazes de atender as partes em litígio, o que permitiria a padronização de preços e a escolha indistinta pela Administração Pública. Usualmente, o credenciamento é manejado para serviços básicos, contratados com muita frequência, com grande quantidade de prestadores igualmente capacitados no mercado. Seu manejo é comum para escolha de restaurantes para alimentação de funcionários públicos ou contratação de contadores, para conferência de cálculos em ações judiciais.
Caso o Governo Federal opte por manejar o credenciamento da forma descrita acima, haverá o risco de seleção adversa,[vi] pois apenas as câmaras arbitrais pequenas e pouco experientes poderiam aceitar se submeter aos critérios de qualificação e preços predeterminados pela Administração Pública. A expectativa dos estudiosos do tema é de que o credenciamento seja regulamentado de outra forma, como uma espécie de cadastramento sujeito a determinados requisitos de qualificação, mas com critérios definidos para escolha das instituições arbitrais e sujeição aos preços de mercado.
Como mencionado, a opção pelo credenciamento pressupõe a escolha da câmara arbitral por inexigibilidade de licitação, o que não parece ser o caminho apropriado. A competição por preço e qualidade entre as entidades que gerenciam procedimentos privados de solução de disputas é cabível, em tese. Contudo, sua inconveniência é evidente. Não se poderia imaginar a instauração de um procedimento licitatório, com todas as fases e potenciais recursos, no bojo de um litígio contratual. Para casos dessa natureza, existem as hipóteses de dispensa de licitação, arroladas nos incisos do artigo 24 da Lei no 8666/93.[vii] Assim, o Governo Federal teria caminhado melhor se acrescentasse mais uma hipótese de dispensa de licitação na Lei de Licitações e Contratos, para escolhas de câmaras arbitrais pela Administração Pública.[viii]
CONCLUSÕES
A Lei nº 13.448/2017 representou importante marco legislativo, ao disciplinar as prorrogações e relicitações dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública Federal. Ao trazer disposições sobre o uso da arbitragem, cria-se um ambiente convidativo para tal instrumento de solução de disputas contratuais.
O otimismo gerado pela possibilidade de resolução de disputas de forma mais eficiente está sujeito à confirmação acerca da intepretação e regulamentação dos dispositivos trazidos pela nova Lei. Caberá aos intérpretes, Governo, players de mercado e gestores públicos terem em mente que os dispositivos foram introduzidos para fomentar a arbitragem e não limitar ou burocratizar sua utilização.
NOTAS
[i] Em Portugal, a arbitragem com participação da Administração Pública tem ampla aceitação. Em referida nação, existe uma distinção doutrinária entre arbitragem voluntária e arbitragem necessária, de modo que a primeira se realiza por vontade das partes e a segunda seria imposta pela lei. Com base em tal distinção, Portugal aprovou a Lei de Arbitragem Voluntária (Lei nº 31, de 29 de agosto de 1986), que possui a principiologia da Lei de Arbitragem brasileira. Cf: ESQUÍVEL, José Luís. Os Contratos Administrativos e a Arbitragem. Coimbra: Almedina, 2004, p. 116.
[ii] PEREIRA, César. Oferta unilateral e vinculante de arbitragem pela União em PPI. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-mar-06/cesar-pereira-oferta-unilateral-arbitragem-uniao-ppi. Acesso em 18.05.2017.
[iii] Conforme previsto no artigo 48 da Lei federal nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal): “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”.
[iv] Conforme o § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.307/96: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
[v] Já existem estudos que defendem a possibilidade do uso do credenciamento para seleção de câmaras arbitrais. Nesse sentido, Cf: ALVES. Marcus Vinicius Armani. A Fazenda Pública na Arbitragem. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Orientador: Professor Dr. Marcelo José Magalhães Bonício. São Paulo, 2016, p. 184.
[vi] AKERLOF, George A. The market for ‘lemons’: quality uncertainty and the market mechanism. Quarterly Journal of Economics (The MIT Press). v. 84, no 3, 1970, p. 488-500
[vii] Sobre a distinção entre dispensa e inexigibilidade de licitação: “A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 320-321.
[viii] Cabe destacar também o posicionamento de juristas que defendem a utilização da Lei Federal nº 13.019/2014, para vinculação da Administração Pública e da Câmara Arbitral por meio de parceria voluntária. Cf: OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWARSTMANN, Guilherme Baptista. Arbitragem Público-Privada no Brasil: a especialidade do litígio administrativo e as especificidades do procedimento arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação. vol. 44, jan-mar/2015, p. 150-171.