Breves notas ao regime de publicidade de arbitragens coletivas disciplinadas pela Lei nº 7.913/89[1]
Nicole Raca Bromberg[2]
Introdução
As ações civis públicas voltadas para proteção de investidores são regidas pela Lei nº 7.913/89. Embora essas demandas sejam movidas por um único autor, a sentença poderá produzir efeitos erga omnes para atingir um sem-número de indivíduos que não terão participado da ação coletiva. Devido à abrangência dos interesses envolvidos, as ações civis públicas estão sujeitas a padrões de publicidade superiores aos processos judiciais comuns.
A arbitragem, por seu turno, é método de resolução de disputas originalmente estruturado para abrigar controvérsias cuja sentença fará coisa julgada para as partes signatárias da convenção arbitral. À exceção das demandas que envolvem a administração pública[3], a Lei nº 9.307/96 é silente sobre o regime de publicidade aplicável às demais demandas arbitrais. Para parte da doutrina, a confidencialidade é um princípio universalmente adotado na arbitragem[4] e, no Brasil, é prática consolidada[5].
Em vista das diferenças estruturais entre os processos coletivos e a arbitragem, discute-se a possibilidade de promover uma ação civil pública de investidores, regulada pela Lei nº 7.913/89[6], em foro arbitral[7].
Neste espaço, pretende-se (i) demonstrar que a prática de confidencialidade é incompatível com a disciplina exigida para as ações coletivas; e (ii) tratar das dificuldades para transplantar o regime de publicidade aplicável às ações civis públicas para um procedimento arbitral.
Publicidade nas ações civis públicas
Passa-se a expor resumidamente os objetivos e as normas que integram o regime de publicidade aplicável às ações civis públicas estruturadas em benefício de investidores.
Ajuizada a ação civil pública, a lei determina a publicação de edital para incentivar a intervenção voluntária de investidores interessados em atuar como litisconsortes do autor da demanda[8]. Não há prazo para ingressar na causa, tampouco há restrição do número de pessoas que podem participar do processo[9].
Busca-se fomentar a participação dos investidores para robustecer a instrução do procedimento, visando à obtenção de uma sentença coletiva favorável à classe. Isso porque se a ação civil pública for julgada improcedente, ficará definitivamente preclusa a via coletiva para tutela da classe lesada, restando aos investidores buscar ressarcimento em ações individuais[10].
Mas o ingresso no feito como litisconsorte tem uma consequência relevante: o investidor que o fizer ficará definitivamente vinculado ao resultado do processo coletivo, mesmo em caso de improcedência. Ele não poderá mais buscar a tutela pretendida em uma ação individual[11].
O mesmo sucede com os sujeitos que promoverem uma ação individual paralela à ação civil pública: a lei confere-lhes o direito de escolher se pretendem vincular-se à sentença coletiva, requerendo a suspensão da respectiva ação individual, ou se preferem prosseguir em causa própria, mantendo-se à margem da demanda da classe[12]. É a partir da ciência da ação coletiva que começa a fluir o prazo de trinta dias para que exerçam o direito de optar por uma entre as duas alternativas[13]–[14]. Diante da inércia do investidor, ficará mantida a ação individual, perdendo o direito de se beneficiar de futura sentença coletiva[15].
Em ambas as situações, o investidor deverá tomar uma decisão de risco. Se atuar como litisconsorte, correrá a sorte da ação coletiva, renunciando à demanda individual. Se já tiver ajuizado ação própria, deverá escolher se prefere aguardar a sentença coletiva ou seguir litigando sozinho. Não há como tomar essa decisão sem (i) conhecer a existência da demanda coletiva; e (ii) obter informações suficientes para avaliar as chances de sucesso e o risco de improcedência envolvidos nas duas alternativas em jogo: a via individual e a via coletiva.
Finda a fase instrutória, a sentença favorável aos investidores produz efeitos erga omnes[16]. Ocorre que a sentença não impactará aqueles que se mantiverem passivos à lide coletiva. A lei impõe verdadeiro ônus[17] aos indivíduos que desejarem beneficiar-se do resultado da ação, cabendo-lhes (i) habilitar-se no processo coletivo para levantar as importâncias que lhes cabem[18], após a publicação de um novo edital[19]; ou (ii) promover ação individual de liquidação e execução da sentença coletiva[20]. A ciência do resultado da ação coletiva é condição para o exercício dessas faculdades nos prazos legais correlatos, sob pena de preclusão.
Como se pode ver, nas ações civis públicas, a publicidade não serve apenas como garantia de contraditório. Os esforços de divulgação são fundamentais para que a demanda cumpra a finalidade para a qual foi concebida. Ajuizada a ação, o conhecimento da lide permite que indivíduos decidam se pretendem vincular-se ao resultado da demanda coletiva. Ao fim da ação, a ciência da sentença de procedência permite que investidores tomem as providências necessárias para usufruir de seu resultado.
Por fim, a divulgação da causa está atrelada à dimensão pública das ações coletivas. Tanto é assim que a lei prevê que, se não intervier como parte, o Ministério Público “atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”[21]. Ainda, nas ações que envolvem direitos de investidores, admite-se a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários como amicus curiae[22].
Não à toa, essas demandas são qualificadas como um mecanismo público de efetivação de direitos[23], pois se reconhece que a proteção coletiva de investidores e a responsabilização dos agentes praticantes de ilícitos estimula a aplicação voluntária do direito material e fortalece as normas que garantem a higidez do mercado de capitais[24]. O sigilo atribuído ao procedimento arbitral esvaziaria a função dissuasória das ações de classe[25].
Como conferir transparência às arbitragens de classe?
Viu-se acima que não há como promover uma ação civil pública no âmbito de uma arbitragem sigilosa. Contudo, não é trivial defender a mera transposição da publicidade exigida nessas demandas para arbitragem, sobretudo no Brasil, onde a confidencialidade decorre, em diversos casos, de exigência regulamentar da instituição que administra o procedimento[26].
Atualmente, é sólido o entendimento de que as disputas societárias e de mercado de capitais estão sujeitas ao regime informacional aplicável aos emissores de valores mobiliários[27]. Nesse contexto, admite-se o afastamento da confidencialidade prevista no regulamento da instituição arbitral caso a informação sobre a arbitragem seja um fato relevante, para os fins do art. 157, §4º da Lei nº 6.404/76, assim entendido como evento capaz de influenciar, de forma ponderável, na decisão dos investidores de vender ou comprar valores mobiliários.
Ocorre que essa exigência não serve para proteger investidores enquanto partes de uma demanda que verse sobre os seus próprios interesses. Referido dispositivo pretende apenas garantir a disponibilidade dos elementos de informação necessários para que investidores tomem decisões informadas, visando à melhor alocação de seu capital. Logo, não é suficiente para proteger os investidores cujos direitos serão potencialmente afetados pela coisa julgada formada na arbitragem e que, por esse motivo, têm direito de conhecer a lide, exercer contraditório e decidir se buscarão ou não a projeção dos efeitos da sentença coletiva em sua esfera individual de direitos.
Há uma corrente doutrinária que defende que o tribunal arbitral tem autoridade para derrogar o sigilo da arbitragem, caso se reconheça que a publicidade é um postulado do devido processo legal[28]. Esse é definitivamente o caso das ações civis públicas.
Contudo, não há regras que determinem a forma de divulgação e o grau de transparência a ser concedido sobre a arbitragem, notadamente quando se trata de ação coletiva sujeita a regime cogente específico. Diante da ausência de normas sobre a matéria, seria preciso confiar ao tribunal arbitral a difícil tarefa de definir tanto os critérios de publicidade, como o método de divulgação do procedimento concreto, os quais não poderão ser inferiores aos padrões que vigoram nas ações coletivas judiciais, sob pena de violação das garantias processuais asseguradas aos investidores.
Nas ações coletivas que tramitam perante o Judiciário, a exigência de edital no início[29] e no fim da demanda[30] é suficiente para garantir a propagação da lide e de seu resultado. Primeiro, porque a lei autoriza que a citação por edital gere presunção de ciência de potenciais interessados, permitindo a deflagração da contagem dos prazos preclusivos correlatos. Segundo, porque pela regra de publicidade dos atos processuais[31], uma vez cientes sobre a existência da demanda via edital, os interessados terão liberdade para acessar os autos integrais e inteirar-se de seu conteúdo.
Em arbitragem, não há métodos de divulgação análogos ao edital. Se o tribunal arbitral determinar a divulgação de uma decisão em jornal de ampla circulação, à semelhança do que sucede com o edital, tal ato não poderá gerar presunção de ciência para os investidores que eventualmente não sejam signatários da convenção arbitral que originou o procedimento coletivo. Afinal, a decisão de um tribunal arbitral não pode prejudicar quem não escolheu se submeter à arbitragem.
Ainda, a mera divulgação da instauração de uma arbitragem não basta para dar publicidade adequada a tal causa. É preciso conceder transparência ao conteúdo integral do processo para aqueles que desejam consultá-lo e acompanhar o seu desenvolvimento, à semelhança do que sucederia em uma ação civil pública em trâmite perante o Poder Judiciário. Isso porque o sistema das ações coletivas, tal como estruturado pela Lei nº 7.913/89, pressupõe que os investidores estarão em posse de todos os elementos de informação necessários para optar por se vincular à sentença coletiva ou correr à própria sorte em ação individual.
Daí se impõe a necessidade de reforma legislativa para regulamentar o grau de publicidade a ser conferido a uma ação civil pública processada em arbitragem. À falta desta, a omissão deverá ser suprida pela autoridade do tribunal arbitral ou por meio de reforma nos regulamentos das câmaras, a quem caberá a desafiadora tarefa de garantir critérios de transparência equivalentes aos que vigoram nos processos judiciais.
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[1] Para uma análise completa sobre os aspectos processuais de arbitragens de classe regidas pela Lei nº 7.913/89, ver Nicole Raca Bromberg. “Arbitragem de classe e tutela coletiva de investidores no âmbito da Lei nº 7.913/89” In: Flávio Luiz Yarshell; e Guilherme Setoguti Julio Pereira (coords.). Processo Societário – Volume IV. São Paulo: Quartier Latin, 2021, pp. 1049-1090. As notas desenvolvidas nesta publicação integram o referido trabalho, que, para além do regime de confidencialidade, discute (i) a arbitrabilidade de direitos coletivos de investidores que atuam no mercado de capitais; (ii) a vinculação ou não dos autores de ações civis públicas à cláusula compromissória celebrada pelos investidores que serão tutelados na demanda; (iii) da possibilidade de atribuir efeitos erga omnes a uma sentença arbitral; e (iv) da possibilidade de intervenção de terceiros ao longo do procedimento arbitral.
[2] Mestrado em Direito Comercial em andamento pela Universidade de São Paulo. Advogada em São Paulo, no E. Munhoz Advogados.
[3] Art. 2º §3º da Lei nº 9.307/96.
[4] Cf. Eduardo Secchi Munhoz. “A importância do sistema de solução de conflitos para o direito societário: limites do instituto da arbitragem”. In: Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coords.). Processo Societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 77-99.
[5] Cf. Guilherme Setoguti J. Pereira “Temos que Repensar a Confidencialidade das Arbitragens Societárias”. In: Flávio Luiz Yarshell; Guilherme Setoguti Julio Pereira. (coords.). Processo Societário III. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 219-239.
[6] A Lei nº 7.913/89 oferece um instrumento de tutela coletiva para investidores atuantes no mercado de capitais. A disciplina de tal ação conta com a aplicação subsidiária da Lei nº 7.347/85, que regulamenta a ação civil pública brasileira, a qual, por seu turno, tem aplicação subsidiária Título III do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/96). Esses três diplomas normativos formam, em conjunto, o que a doutrina usualmente refere-se como microssistema da tutela coletiva.
[7] Longe de representar um exercício teórico, esse debate foi impulsionado pela recente atuação de associações civis que promovem demandas dessa natureza no âmbito de procedimentos arbitrais, em defesa de milhares de acionistas de companhias abertas brasileiras. Esse movimento exige uma reflexão cuidadosa sobre a viabilidade de arbitragens coletivas e suas possíveis repercussões. Menciona-se, exemplificativamente:
(i) Ação Civil Pública ajuizada em outubro de 2017 por Associação dos Investidores Minoritários – AIDMIN em face de Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, pleiteando indenização de acionistas da companhia prejudicados por falhas informacionais. Em 04.06.2018, foi proferida sentença extinguindo a ação sem julgamento de mérito, reconhecendo que a associação estava vinculada à cláusula compromissória do estatuto social da Petrobras, de modo que a demanda coletiva deveria ser dirimida em arbitragem. A AIDMIN desistiu do recurso de apelação (Processo n.1106499-89.2017.8.26.010, ajuizada perante a 6ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP); e.
(ii) Ação Civil Pública ajuizada em setembro de 2019 por Instituto Brasileiro de Ativismo Societário e Governança – IBRASG em face de Vale S.A. pleiteando indenização de acionistas da companhia prejudicados por falhas informacionais (Procedimento Arbitral CAM n. 137/19, em trâmite perante a Câmara de Arbitragem do Mercado. Cópia parcial das peças das arbitragens disponíveis nos autos da Apelação n. 1031861-80.2020.8.26.0100, em trâmite perante a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP).
[8] Art. 94 do Código de Defesa do Consumidor.
[9] Cf. Ricardo de Barros Leonel. Manual do processo coletivo, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 310.
[10] Cf. Antonio Gidi. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas: mandado de segurança coletivo, ação coletiva de consumo, ação coletiva ambiental, ação civil pública, ação popular. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 144.
[11] Art. 103, §2º do Código de Defesa do Consumidor.
[12] Art. 104 do Código de Defesa do Consumidor.
[13] Art. 104 do Código de Defesa do Consumidor.
[14] Cf. Antonio Gidi. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas: mandado de segurança coletivo, ação coletiva de consumo, ação coletiva ambiental, ação civil pública, ação popular. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 202.
[15] A despeito da faculdade criada pela lei, que permite que investidores optem por um caminho ou por outro, é importante observar que o STJ firmou entendimento de que, ajuizada ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos, deve haver a suspensão obrigatória de todas as demandas individuais, até o julgamento da ação coletiva. No entendimento do STJ, a suspensão das demandas individuais é providência necessária para harmonizar a disciplina das ações coletivas com a técnica de julgamento de demandas repetitivas (REsp nº 1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.10.2009).
[16] Art. 103, III do Código de Defesa do Consumidor.
[17] Para Antonio Gidi, a possibilidade de o indivíduo requerer a suspensão da ação individual para beneficiar-se da sentença coletiva favorável aos seus pleitos é um direito e, ao mesmo tempo, um ônus do investidor (Cf. Antonio Gidi. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas: mandado de segurança coletivo, ação coletiva de consumo, ação coletiva ambiental, ação civil pública, ação popular. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 204). A nosso ver, a observação de Gidi (1995) também é válida para os demais casos de extensão da sentença coletiva. De fato, para que indivíduos possam se beneficiar do resultado da ação coletiva, estes devem adotar as medidas necessárias para tanto, na forma e prazo previstos em lei.
[18] Art. 2º, §§1º e 2º da Lei nº 7.913/89.
[19] Art. 2º, §2º da Lei nº 7.913/89.
[20] Arts. 95 e 97 do Código de Defesa do Consumidor.
[21] Art. 5º, §2º, da Lei nº 7.347/85.
[22] Art. 31 da Lei nº 6.385/76. Sobre atuação da CVM como amicus curiae nas ações civis públicas de mercado de capitais, ver Gustavo Saad Diniz. “Intervenção Amicus Curiae: Sentido e Alcance”. In: Carlos Henrique Abrão; Modesto Carvalhosa; Paulo Henrique dos Santos Lucon (coords.). A Tutela Coletiva do Acionista Minoritário Os 30 anos de vigência da lei nº 7.913/1989: uma visão prospectiva construtiva. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 145-160.
[23] Cf. Lionel Zaclis. Proteção coletiva dos investidores no mercado de capitais. São Paulo: RT, 2007, pp. 153 e 168.
[24] Cf. Guilherme Setoguti J. Pereira. Enforcement e Tutela Indenizatória no Direito Societário e no Mercado de Capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 57-58.
[25]Note-se que esse é definitivamente um dos aspectos que justificam a oposição histórica da Securities and Exchange Comission (SEC) à resolução de disputas de investidores do mercado de capitais norte-americano via arbitragem (“Fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas no mercado de capitais brasileiro – Relatório Preliminar” (2019), pp. 20-21. Disponível em http://www.cvm.gov.br/. Último acesso em 20.10.2020; e Salvatore Graziano; Robert Trisotto. “Keeping Investors out of Court – The Looming Threat of Mandatory Arbitration”. In: Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Disponível em https://corpgov.law.harvard.edu. Último acesso em 20/10/2020.) Para a SEC, a arbitragem é pouco eficaz para proteção de investidores, especialmente porque o sigilo atribuído ao procedimento arbitral esvaziaria a função dissuasória dessas ações (Salvatore Graziano; Robert Trisotto. “Keeping Investors out of Court – The Looming Threat of Mandatory Arbitration”. In: Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Disponível em https://corpgov.law.harvard.edu. Último acesso em 20/10/2020).
[26] Exemplificativamente: (i) art. 9 do regulamento da Câmara de Comércio Internacional. Disponível em https://iccwbo.org/. Último acesso em 20.10.2020; (ii) art. 9.1 do regulamento da Câmara do Mercado, Disponível em https://www.camaradomercado.com.br. Último acesso em 20.10.2020; (iii) art. 14 do regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Disponível em https://ccbc.org.br/. Último acesso em 20.10.2020; (iv) art. 17 do regulamento do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Disponível em http://www.cbma.com.br/. Último acesso em 20.10.2020; e (v) art. 13.1 do regulamento da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil. Disponível em http://camarb.com.br/. Último acesso em 20.10.2020.
[27] Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/0713. Rel. Dir. Otavio Yazbek, j. 27.04.2010 e Processo Administrativo CVM nº CVM no RJ 2012/13700, Rel. Dir. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. 18.06.2018.
[28] “[S]e a arbitragem é um processo, sujeita-se aos postulados da teoria geral do processo e, consequentemente, às garantias constitucionais do processo. Por isso, por conta do direito de ação e dos postulados do contraditório e da ampla defesa (…) não pode haver confidencialidade, pois isso equivaleria a impedir o conhecimento e a intervenção de quem será afetado diretamente pela decisão a ser proferida, o que referidas garantias constitucionais não admitem” (Guilherme Setoguti J. Pereira “Temos que Repensar a Confidencialidade das Arbitragens Societárias”. In: Flávio Luiz Yarshell; Guilherme Setoguti J. Pereira (coords.). Processo Societário III. São Paulo: Quartier Latin, 2018, pp. 219-239). No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior. “Arbitragem e terceiros – litisconsórcio fora do pacto arbitral – outras intervenções de terceiros”. In: Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação, v. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 509-544.
[29] Art. 94 do Código de Defesa do Consumidor.
[30] Art. 2º, §2º da Lei nº 7.913/89.
[31] Art. 5º, LX da Constituição Federal e art. 189 do Código de Processo Civil.