Autores: Gustavo Kulesza[i]
Luiza Pedroso[ii]
Thais Vieira[iii]
Estudo recente realizado pelo Conselho Nacional de Justiça contabilizou o número de processos resolvidos por meio de acordos, fruto de mediações ou conciliações, ao longo de 2016, em toda a Justiça brasileira. A pesquisa, que ainda não reflete plenamente os incentivos trazidos pelo Novo Código de Processo Civil e pela Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) à solução extrajudicial de conflitos, identificou que o índice de acordos na fase de conhecimento do processo chega a 17%.[iv]
O resultado do estudo é indicativo relevante de que a mediação e a conciliação, longe de serem simples formalidades prévias às demandas judiciais, são formas eficientes de solução de conflitos e podem poupar esforços, tempo e dinheiro das partes. Essa mesma lógica pode ser transportada para o juízo arbitral. Por esse motivo, tem se tornado cada vez mais comum a previsão de cláusulas arbitrais escalonadas, que estabelecem etapas[v] prévias de negociação antes que as partes possam submeter a disputa à arbitragem.[vi] Em paralelo a essa tendência, surgem discussões a respeito das consequências decorrentes da inobservância dessas etapas prévias.
Julgado recente proferido pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (“TJPR”)[vii] decidiu, por maioria de votos, anular sentença arbitral com base, dentre outras razões, na inobservância de etapa de “solução amigável da controvérsia”, que deveria ter ocorrido previamente à arbitragem.[viii]
A disputa envolvia contrato de operação portuária entre Interportos Ltda. (“Interportos”) e Terminais Portuários da Ponta do Félix S.A. (“Ponta do Félix”). O contrato previa que “antes de dar início a procedimentos formais de solução de controvérsias” as partes deveriam tentar resolvê-las amigavelmente por meio de reuniões durante o prazo de 30 dias, de modo que, apenas após realizada tal etapa e não tendo sido solucionada a controvérsia “por acordo mútuo”, as partes poderiam submeter a disputa à arbitragem.[ix]
Instaurada a arbitragem, os árbitros consideraram cumprida a etapa de negociações antecedente à arbitragem com base na alegação da Interportos de que (i) teria notificado a Ponta do Félix registrando o descumprimento do contrato e “propondo solução amigável para o litígio” e (ii) as partes teriam se reunido com esse propósito. Após ser derrotada na arbitragem, Ponta do Félix pediu ao Judiciário que anulasse a sentença arbitral com base, dentre outros fundamentos, no desrespeito à etapa prévia de negociação.
A demanda anulatória foi julgada improcedente em primeiro grau. Ponta do Félix apelou da sentença ao TJPR. O tribunal paranaense entendeu, por maioria,[x] que a fase de solução amigável da controvérsia seria obrigatória e que a Interportos não teria provado que notificou a Ponta do Félix para dar início à dita fase, conforme exigia a cláusula arbitral. Segundo o julgado, a sentença arbitral (i) inverteu indevidamente o ônus probatório ao obrigar a Ponta do Félix a provar não ter recebido a notificação propondo a solução amigável; e (ii) desrespeitou a autonomia da vontade ao não observar as disposições da cláusula sobre a etapa de negociação pré-arbitral.
A decisão é relevante e inédita: expõe o entendimento do Judiciário brasileiro, ainda que incipiente, a respeito da exigibilidade das etapas prévias inseridas em convenções arbitrais. A Interportos ainda pode recorrer da decisão ao Superior Tribunal de Justiça, que, se admitir o recurso, será chamado a se posicionar sobre essa intricada questão.
Embora ainda recorrível, a decisão do TJPR chama atenção porque ataca questão ainda não consolidada na jurisprudência brasileira. Ao defender a força vinculante do mecanismo pré-arbitral, o TJPR dá o tom para os debates que seguirão a respeito do tema. Não obstante o caso não envolva mediação, a posição do tribunal paranaense parece em linha com o art. 23 da Lei de Mediação,[xi] que exige a suspensão do processo arbitral quando houver previsão de etapa prévia de mediação.
A Lei de Mediação não prevê sanção para o descumprimento desse dispositivo. Apesar de o caso em comento não tratar de mediação, o TJPR jogou luz nessa questão ao indicar que a decisão dos árbitros por seguir a arbitragem em desrespeito a etapa prévia obrigatória pode inquinar a validade da sentença arbitral. Não se discute aqui se, do ponto de vista fático, a etapa prévia de negociação foi ou não cumprida pelas partes naquele caso. O interesse deste artigo está na solução jurídica dada ao quadro fático estabelecido pelo tribunal.
A decisão do TJPR, contudo, não enfrentou outra questão igualmente relevante, e que está no cerne dos debates sobre a cláusula escalonada: o que torna o mecanismo pré-arbitral vinculante ou facultativo? O Judiciário brasileiro não parece ter se posicionado ainda sobre essa questão. Na falta de mais decisões domésticas, é útil olhar para fora e ver que parâmetros têm sido adotados pelos tribunais estrangeiros quando enfrentam essa questão.
Alguns tribunais já manifestaram o entendimento de que, diferente da arbitragem, mecanismo essencialmente litigioso, os métodos autocompositivos de solução de disputas dependem da participação voluntária de todas as partes envolvidas,[xii] sem a qual não faria sentido impô-los.[xiii] Nessa linha, a Suprema Corte da Suíça entendeu que, como não havia qualquer indicativo de que a conciliação entre as partes seria possível, a arbitragem era a única solução; logo, obrigar as partes a observarem a etapa prévia de conciliação seria inútil.[xiv] A Corte de Cassação francesa – uma das maiores norteadoras da prática arbitral no mundo – também já adotou essa posição.[xv]
Contudo, a posição majoritária parece caminhar em outro sentido. Defende-se que os mecanismos pré-arbitrais só não são oponíveis quando sua obrigatoriedade não é indicada de forma suficientemente clara.[xvi] Em outras palavras, as partes estariam vinculadas ao mecanismo pré-arbitral quando a redação da cláusula, aliada às circunstâncias do caso concreto, indicar que era essa sua intenção quando celebraram a cláusula escalonada. A chave está, portanto, na clareza da vontade das partes.
Nesse sentido, no emblemático caso SulAmerica CIA Nacional de Seguros v. Enesa Engenharia S.A., a England and Wales Court of Appeal entendeu que a mediação não era pré-condição para a arbitragem porque não havia compromisso claro de submissão à mediação, nem disposições sobre a nomeação de mediador, tampouco definição clara de como se daria o processo de mediação.[xvii] Em outro caso, decidido em Singapura, a corte estatal entendeu que pré-requisitos específicos emanavam da redação da cláusula, o que caracterizava o mecanismo pré-arbitral como condição prévia obrigatória e essencial à instauração da arbitragem.[xviii] No caso australiano Elizabeth Bay v. Boral Building Services, as partes se obrigaram a, previamente à instauração de arbitragem, realizar procedimento de mediação, “se comprometendo a tentar, de boa-fé, negociar para alcançar uma solução para a disputa”. No entanto, a corte entendeu que o compromisso de negociar de boa-fé não era dotado de certeza suficiente para torná-lo vinculante.[xix]
Como se vê, a solução depende das circunstâncias do caso concreto. Nesse contexto, como podem partes e advogados se proteger da imprevisibilidade que acompanha essa discussão? O primeiro passo é dar especial atenção à redação da cláusula escalonada.
Infelizmente, é comum a redação de cláusulas que preveem que as partes “deverão envidar seus melhores esforços para resolver a disputa amigavelmente” e, “caso não haja solução amigável”, a disputa será submetida à arbitragem. Várias dúvidas surgem da leitura dessa cláusula. O que são “melhores esforços”? Como se configura o insucesso das tentativas de negociação? E as próprias tentativas de negociação, como se caracterizam? Basta sentar-se à mesa de negociação? A cláusula deixa em aberto todas essas questões. É justamente essa indefinição que afeta a obrigatoriedade da etapa de negociação pré-arbitral.[xx]
Essas dificuldades podem ser evitadas se as partes se atentarem à redação da cláusula escalonada, seja para tornar o método pré-arbitral vinculante, seja para esclarecer que ele não o é. Alguns elementos úteis para reforçar o caráter vinculante do mecanismo pré-arbitral: (i) registrar expressamente que a etapa prévia negociação é obrigatória; (ii) estabelecer um procedimento específico (p. ex., envio de notificação) que sirva de gatilho ao início das negociações; (iii) prever prazo específico para o fim das negociações; e (iv) se as partes desejarem se valer de mediação, prever a aplicação de um regulamento de mediação que discipline o procedimento. Diante desses elementos, as chances de um tribunal arbitral respeitar (rectius: impor) a etapa prévia de negociação aumentam significativamente.
Essa discussão importa por causa das potenciais consequências a ela associadas. Na linha da decisão do TJPR aqui comentada, eventual desrespeito à etapa pré-arbitral obrigatória pode levar à anulação da sentença arbitral.
O que ocorre com certa frequência é que a parte insatisfeita entenda, no “calor do momento”, que qualquer método autocompositivo seria perda de tempo. Não é verdade, e os números divulgados pelo CNJ, mencionados acima, são prova disso. Cabe, portanto, às partes escolher a força da sua cláusula escalonada. Há um leque considerável de mecanismos autocompositivos pré-arbitrais à sua disposição. A autonomia da vontade permite que as partes incluam esses mecanismos em seus contratos e os tornem obrigatórios ou facultativos. Essa decisão se insere tão-somente em seu espectro de vontade. No fim do dia, o que importa é que essa vontade seja clara e expressa.
[i] Advogado do BMA, em São Paulo. Bacharel e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP. Coordenador do Grupo de Estudos do CBAr sobre a CISG e Arbitragem.
[ii] Advogada do BMA, em São Paulo. Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP.
[iii] Advogada do BMA, em São Paulo. Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP. Membro do Board da INOVARB – AMCHAM.
[iv] Justiça em Números 2017: ano-base 2016. Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2017, p. 123. Disponível online: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/904f097f215cf19a2838166729516b79.pdf (acesso em 9.10.2017).
[v] PRYLES, Michael, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, 18 Journal of International Arbitration, 2001.
[vi] LEE, Shaun. Technology and Outsorcing Hot Spots Series (5) Multi-Tier and Unilateral Arbitration Clauses, Singapore International Arbitration Blog, 2013.
[vii] TJPR, Apelação n. 1668801-0, Rel. Des. Ramon De Medeiros Nogueira, j. 22.8.2017. Acórdão disponível online: file:///C:/Users/tvs/Downloads/PDF-Acordao-2418993-Processo-1668801000.pdf (acesso em 8.10.2017).
[viii]As partes opuseram embargos de declaração contra o acórdão, mas, até data de finalização deste artigo, ainda não havia sido proferida decisão a respeito.
[ix] “CONTRATO DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA
14 – SOLUÇÃO AMIGÁVEL DE CONTROVÉRSIAS
Antes de dar início a procedimentos formais de solução de controvérsias, as PARTES comprometem-se, em primeiro lugar, a tentar resolvê-las amigavelmente, da seguinte forma:
- a) Mediante solicitação escrita de uma das PARTES, cada Parte deverá nomear um representante, os quais deverão reunir-se com a freqüência [sic] que as PARTES julgarem necessária, a fim de coletar e fornecer reciprocamente todas as informações relativas à questão em pauta que as PARTES acreditem ser apropriadas à sua solução. Os representantes deverão discutir o problema e tentar solucionar a controvérsia sem a necessidade de qualquer procedimento formal; ou
- b) Procedimentos formais para a solução de uma controvérsia não poderão ser iniciados até que os representantes designados pelas PARTES concluam de boa-fé, no prazo de 30 (trinta) dias, que uma solução amigável, através de negociações continuadas, não parecer provável.
15 – ARBITRAGEM
Se qualquer controvérsia entre as PARTES surgir e não for solucionada por acordo mútuo, nos termos da Cláusula acima, essa controvérsia deverá ser definitivamente resolvida por arbitragem de acordo com o Regulamento da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná – ARBITAC, por três árbitros, os quais deverão ser indicados segundo as normas do referido Centro de Arbitragem. O local da arbitragem será na cidade de Antonina/PR e o idioma será o português. Cada uma das PARTES obriga-se a cumprir suas obrigações consoante o presente Contrato, enquanto qualquer controvérsia estiver sendo solucionada, salvo se a questão controvertida impedir totalmente o cumprimento da obrigação, sendo certo que controvérsias sobre pagamento não serão consideradas impeditivas de cumprimento de obrigação”. (g. n.).
[x] O desembargador que divergiu da maioria da turma julgadora o fez por entender que o tribunal arbitral e o magistrado de primeiro grau teriam reconhecido corretamente que o requisito da “tentativa de solução amigável” fora observado pela Interportos, uma vez que a Ponta do Félix teria sido devidamente notificada a respeito do surgimento da disputa. O desembargador afirmou não só que a Ponta do Félix se manteve inerte diante da notificação enviada pela Interportos, mas também que não foi demonstrado qualquer prejuízo com eventual descumprimento da primeira etapa da cláusula escalonada. In verbis: “Ademais, tal prejuízo sequer existe, ante a imposição legal determinada no art. 21, §4º da Lei nº 9.307/1996 […] Assim, uma vez realizada a conciliação em sede do Tribunal Arbitral não há que se falar em qualquer prejuízo às partes acerca de eventual descumprimento de cláusula contratual que prevê exatamente a tentativa de conciliação”. Nesse sentido, tendo o tribunal arbitral promovido a tentativa de conciliação entre as partes no início do procedimento arbitral, em atenção ao art. 21, §4º, da Lei de Arbitragem, não haveria prejuízo que justificasse a anulação da sentença (pas de nullité sans grief). O desembargador ainda concluiu que “afigura-se desnecessária a tentativa de conciliação, como preconizada pela cláusula do contrato, quando inexistir qualquer manifestação de interesse conciliatória da parte contrária”.
[xi] Lei de Mediação, Art. 23: “Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito” (g. n.).
[xii] PRYLES, Michael. Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses. 18 Journal of International Arbitration, 2001.
[xiii] “In particular it has been claimed that some dispute resolution procedures, such as negotiations between the parties and mediation are essentially consensual in nature and are therefore not enforceable. It has been claimed that the conduct of negotiations or mediation depends on the willing participation of the parties and that such conduct cannot be subject to judicial supervision or enforcement. In contrast arbitration is not a consensual process. It is true that the original agreement to refer disputes to arbitration is consensual but, once the agreement is concluded, consent to arbitration cannot be withdrawn and the arbitration can continue independently of the volition of one of the parties (in practice the respondent). Thu,s an arbitration agreement can be enforced by a court, for example by staying judicial proceedings, and an arbitrator can proceed in the absence of one of the parties, to hear the case and issue an award which will be enforceable. Clearly however the mediator cannot proceed in the absence of one of the parties and nor, of course, is it possible to conduct negotiations between the parties if one of them does not participate” (PRYLES, Michael. Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, in Journal of International Arbitration; Kluwer Law International 2001, Volume 18, Issue 2, p. 160); No mesmo sentido: “The attractiveness of such a ‘cooling-down’ mechanism possibly appears greater at the time of negotiating the contract than at the time of the dispute arises. If both of the parties feel it is in the interest to settle, negotiations will ensue irrespective of what the contract provides. If one of the parties is convinced of the pointless of negotiation, the settlement-efforts precondition may seem to be more than a hypocritical nuisance requiring pro forma compliance” (PAULSSON, JAN et al. International Chamber of Commerce Arbitration. 3ª Ed. Nova York: Oxford University Press USA, 2001, p. 105).
[xiv] X GmbH v. Y Sàrl, Swiss Supreme Court, Decision 4ª_46/2011, julgado em 16 de maio de 2011. Decisão disponível online: http://www.swissarbitrationdecisions.com/sites/default/files/16%20mai%202011%204A%2046%202011.pdf (acesso em 8.10.2017). No mesmo sentido, Final Award in ICC Case No. 8554, XXVI Y.B. Comm. Arb., 2001: “The arbitrators are of the opinion that a clause calling for attempts to settle a dispute amicably are primarily expression of intention, and must be viewed in the light of the circumstances. They should not be applied to oblige the parties to engage in fruitless negotiations or to delay an orderly resolution of the dispute. Accordingly, the arbitrators have determined that there was not obligation on the claimant to carry out further efforts to find an amicable solution, and that the commencement of these arbitration proceedings was neither premature nor improper”.
[xv] Confira-se os casos Clinique du Morvan v. Vermuseau, Cour de cassation (1 re Ch. civ.), decidido em 23 de janeiro de 2001. Sumário disponível em: Revue de l’Arbitrage, vol. 2001, issue 4. Comité Français de l’Arbitrage, 2001, pp. 751 – 751; e SNEP et al. V. SNEM e SPEDIDAM, Cour de cassation (1re Ch. civ.), decidido em 06 de março de 2001. Sumário disponível em: Revue de l’Arbitrage, vol. 2001, issue 4. Comité Français de l’Arbitrage, 2001, pp. 751 – 752.
[xvi] GOMM-SANTOS, Mauricio. The Role of Mediation in Arbitration: The Use and the Challenges of Multi-tiered Clauses in International Agreements. in: Revista Brasileira de Arbitragem, nº 38, 2013.
[xvii] Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA e outros v. Enesa Engenharia SA e outros, Caso n. A3/2012/0249. England and Wales Court of Appeal ([2012] EWCA Civ 638), j. 16.5.2012.
[xviii] International Research Corp PLC v. Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd, SGHC 226, 2012. disponível online: http://www.singaporelaw.sg/sglaw/images/ArbitrationCases/2014%201%20SLR%20130.pdf (acesso em 8.10.2017).
[xix] Elizabeth Bay Developments Pty Ltd. v. Boral Building Services Pty Ltd., 36 N.S.W.L.R. 709, 1995.
[xx] Afinal, é difícil impor às partes algo que não se conhece. Essa foi exatamente a hipótese do já mencionado caso decidido pela Suprema Corte da Suiça, em que se entendeu que “by reading the clause at hand, one does not know exactly what that tentative conciliation would have consisted of, assuming that the Parties would have given the same meaning to such a step, neither is it known if it required the intervention of a mediator or not, or even if it had to be initiated within a certain time limit. Such lack of precision doubtlessly does not argue in favor of the mandatory nature of the conciliation to be attempted” (X GmbH v. Y Sàrl, Swiss Supreme Court, Decision 4ª_46/2011, julgado em 16 de maio de 2011).